„Der Arbeitgeber ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG verpflichtet, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann. Aufgrund dieser gesetzlichen Pflicht kann der Betriebsrat die Einführung eines Systems der (elektronischen) Arbeitszeiterfassung im Betrieb nicht mithilfe der Einigungsstelle erzwingen. Ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG besteht nur, wenn und soweit die betriebliche Angelegenheit nicht schon gesetzlich geregelt ist.

(…) Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG in sozialen Angelegenheiten nur mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Bei unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG* ist der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen. Dies schließt ein – ggfs. mithilfe der Einigungsstelle durchsetzbares – Initiativrecht des Betriebsrats zur Einführung eines Systems der Arbeitszeiterfassung aus.“

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. September 2022 – 1 ABR 22/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 27. Juli 2021 – 7 TaBV 79/20 –

Das Bundesarbeitsgericht hat hiermit die Entscheidung des EuGH zur Arbeitszeitrichtlinie RL 2003/88 vom 14.5.2019 – C-55/18 (Federación de Servicios de Comisiones Obreras [CCOO] / Deutsche Bank SAE) umgesetzt, in welchen der EuGH ausführte:

Insoweit ergibt sich die Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann, aus der allgemeinen Verpflichtung der Mitgliedstaaten und der Arbeitgeber nach Art. 4 I und Art. 6 I der RL 89/391, eine Organisation und die erforderlichen Mittel zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer bereitzustellen. (…) Das Erfordernis einer unionsrechtskonformen Auslegung umfasst die Verpflichtung der nationalen Gerichte, eine gefestigte Rechtsprechung gegebenenfalls abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie unvereinbar ist.

Dem ist das Bundesarbeitsgericht nun mit drei Jahren Verzögerung gefolgt. Als gesetzliche Auslegungsnorm hat das Bundesarbeitsgericht interessanterweise § 3 II Nr. 1 ArbSchG genommen, welche für sich betrachtet überhaupt nicht zur Arbeitszeiterfassung sagt:

3 Grundpflichten des Arbeitgebers

(1) 1Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. 2Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. 3Dabei hat er eine Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten anzustreben.

(2) Zur Planung und Durchführung der Maßnahmen nach Absatz 1 hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeiten und der Zahl der Beschäftigten

1.für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen sowie (…)

Da das Bundesarbeitsgericht hier eine gesetzliche Norm als Grundlage genommen hat, ist als weitere Konsequenz nach § 87 Abs. 1, 77 BetrVG die betriebliche Mitbestimmung über die Einführung an sich gesperrt, da der Arbeitgeber sowieso nach den gesetzlichen Vorgaben hierzu verpflichtet ist.

Wie das dann geschieht und welches Erfassungssystem den Anforderungen des EuGH entspricht, wurde noch nicht geklärt. Jedenfalls ist es keine Option mehr, keinerlei Erfassung vorzunehmen und eine reine, nicht dokumentierte Vertrauensarbeitszeit zu praktizieren. Für sich gesehen ist § 3 Abs. 2 Nr. 1ArbSchG zwar sanktionsfrei. In der Vergangenheit lagen die rechtlichen Probleme und Konflikte im wesentlichen bei individualrechtlichen Streitigkeiten zu Überstunden, die häufig im Rahmen einer Kündigung thematisiert wurden. Mit hoher Wahrscheinlichkeit werden im Rahmen von Prüfungen zukünftig aber auch Sozialversicherungsträger sich die Arbeitszeiterfassungen vorlegen lassen. Sollten diese nicht existieren, besteht die Möglichkeit, dass Arbeitszeiten geschätzt bzw. nicht dokumentierte Pausen als Arbeitszeit gewertet und nachträglich (mindestens 4 Jahre rückwirkend!)  verbeitragt werden. Hierdurch können sehr hohe Forderungen entstehen.

Mittelbar hat der Gesetzgeber die Arbeitszeiterfassung auch durch die Änderung im Nachweisgesetz mit wirtschaftlichen Folgen versehen, da nunmehr der Arbeitsvertrag Regelungen zu Überstunden und deren Bezahlung enthalten soll. Sobald die Zeit genau erfasst und dokumentiert wird, entsteht hiermit auch ein direkt wirtschaftlich messbarer Anspruch. Dieser wäre dann auch zum Jahresende (analog Urlaubsguthaben) als Rückstellung in der Bilanz zu berücksichtigen. Um einen Auszahlungsanspruch zu vermeiden, sollte hier zumindest ein Arbeitszeitkonto eingeführt bzw. vertraglich vereinbart werden.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Partner
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Master of Laws (University of Sydney)

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Die Arbeitgeberin kündigt ihre „Teamleiterin Recht“ noch in der Probezeit und widerruft zugleich die Berufung zur internen Datenschutzbeauftragten. Fortan soll die Funktion von einem externen Datenschutzbeauftragten übernommen werden.

Die Arbeitnehmerin klagt gegen die Kündigung und beruft sich auf den Sonderkündigungsschutz als Datenschutzbeauftragte nach §§ 38 II, 6 IV 2 BDSG. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht geben der Kündigungsschutzklage statt. Das BAG legt dem EuGH die Frage vor, ob § 6 IV 2 BDSG europarechtswidrig sei. Denn Art. 38 Abs. 3 S. 2 DSGVO verbietet lediglich, den Datenschutzbeauftragten wegen der Erfüllung seiner Aufgaben abzuberufen oder zu benachteiligen, während § 6 IV 2 BDSG die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt ausschließt.

Entscheidung

Der EuGH sieht keine Unvereinbarkeit des § 6 IV 2 BDSG. Es stünde jedem Mitgliedstaat frei, strengere Vorschriften für die arbeitgeberseitige Kündigung eines Datenkontrolleurs vorzusehen, solange dieser seine Aufgaben im Einklang mit der DS-GVO erfülle. (EuGH, Urteil vom 22.06.2022, Rs. C-534/20, in: BeckRS 2022, 14011).

Praxistipp

Der EuGH bestätigt damit den Sonderkündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten im deutschen Recht. Es bleibt dabei, dass der betriebliche Datenschutzbeauftragte nur aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 I BGB gekündigt werden kann. Arbeitgeber sind also gut beraten, bei der Auswahl ihres Datenschutzbeauftragten genau hinzusehen – oder aber einen externen Dienstleister zu beauftragen.

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

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1. Gegenstand der Neuregelungen

Die Neufassung sieht mit einem Bußgeld von bis zu 2.000 EUR gem. § 4 NachweisG nF für einen Verstoß gegen das Gesetz erstmalig eine Sanktionsregelung vor. Weiterhin dürften die schon bislang von den Arbeitsgerichten entwickelten beweisrechtlichen Folgen und Schadensersatzansprüche für die Praxis von erheblicher Relevanz bleiben.

Von größerer Bedeutung ist, dass der Inhalt des Nachweises teilweise deutlich ausgedehnt wird. Von Bedeutung sind besonders die folgenden Ergänzungen des § 2 I 2 NachweisG nF, die in Ihren Arbeitsverträgen aufgenommen bzw. präzisiert werden müssen:

„7. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,

8. die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen,

10. sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,

14. das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 KSchG des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden“.

Für bestimmte Regelungsgegenstände – § 2 I 2 Nr. 6 bis 8 und 10 bis 14 NachweisG nF – sieht § 2 IV NachweisG nF vor, dass der Arbeitgeber auf die „auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen“ verweisen darf.

2. Umsetzung der Neuregelungen

Für die Umsetzung regelt § 2 I 3 NachweisG nF, dass bei Neueinstellungen der Nachweis in mehreren Schritten im Zeitraum vom ersten Tag der Arbeitsleistung bis zu einem Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses vorzuliegen hat. Für Altarbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bereits vor dem 01.08.2022 bestanden, ist der Nachweis für die Ziffern 1-10 innerhalb von sieben Tagen nach Zugang einer Aufforderung hierzu durch den Arbeitnehmer und für die restlichen Angaben einen Monat nach Zugang der Aufforderung auszuhändigen (§5 I NachweisG nF).

Für die Form des Nachweises ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber diesen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen hat (§ 2 I 1 NachweisG nF). Der Gesetzgeber ist hier noch nicht im digitalen Zeitalter angekommen! Die elektronische Form oder Textform genügt nicht!!! Die Möglichkeit, der Nachweispflicht durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag nachzukommen, bleibt erhalten (§2 V NachweisG nF).

Die meisten Verträge genügen diesen Anforderungen nicht, es ist also ein ergänzender Hinweis aufzunehmen. Ein Teil der Anforderungen ist allerdings kaum erfüllbar (wie z.B. das Verfahren der Beteiligung verschiedener Gremien bei Kündigungen und der hiermit verbundene Fristenlauf) bzw. unklar, wie genau die Umsetzung erfolgen soll. Hier bleibt auch die gerichtliche Praxis abzuwarten.

Ihre Arbeitsverträge sollten nach folgender Maßgabe überprüft werden:

Checkliste

(kursiv dargestellte Textpassagen sind Neuerungen durch das NachweisG)

• Name und Anschrift der Vertragsparteien
• Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses
• Bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses
• Der Arbeitsort oder ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann
• Kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit
• Dauer der Probezeit, sofern vereinbart
• Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie Art der Auszahlung
• Die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten
• Bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen
• Sofern vereinbart die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen
• Die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs
• Ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung
• Name und Anschrift des Versorgungsträgers, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt
• Kündigungsfristen
• Schriftformerfordernis von Kündigung und Auflösungsvertrag, § 623 BGB
• Klagefrist für Kündigungsschutzklage, § 4 KSchG
• Hinweis auf die anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen
• Nur bei Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG: (a) die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat, (b) die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden, (c) der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, (d) die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat

Nach der Überprüfung und inhaltlichen Ergänzung sollte die rechtliche Richtigkeit zw. Vertretbarkeit geprüft werden. Gerne unterstützen wir Sie hier bei allen Verfahrensschritten. Auf die Personalabteilungen wird hier aber ein nicht zu unterschätzender Anpassungsaufwand zukommen.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Master of Laws (University of Sydney)

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Der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, begründet regelmäßig die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der/die erfolglose schwerbehinderte Bewerber/in im Stellenbesetzungsverfahren wegen der Schwerbehinderung nicht berücksichtigt und damit wegen der Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Zu diesen Vorschriften gehört § 165 Satz 1 SGB IX, wonach die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze melden. Um dieser Bestimmung zu genügen, reicht allein die Veröffentlichung des Stellenangebots über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit nicht aus.

Sachverhalt

Im November 2017 veröffentlichte der beklagte Landkreis über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit ein Stellenangebot für eine/n „Amtsleiter/in Rechts- und Kommunalamt (Jurist/in)“ ab 01.02.2018.

Der mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger bewarb sich im November 2017 unter Angabe seiner Schwerbehinderung ohne Erfolg auf die ausgeschriebene Stelle. Zu einem Vorstellungsgespräch wurde er nicht eingeladen. Mit Schreiben vom 11. April 2018 wurde ihm mitgeteilt, dass sich der beklagte Landkreis für einen anderen Bewerber entschieden habe.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger gegenüber dem beklagten Landkreis einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Entscheidung

Das BAG gab dem Kläger Recht: Der beklagte Landkreis hatte es entgegen § 165 Satz 1 SGB IX unterlassen, den ausgeschriebenen, mit schwerbehinderten Menschen besetzbaren Arbeitsplatz der zuständigen Agentur für Arbeit zu melden. Die Veröffentlichung des Stellenangebots über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit stellt keine Meldung iSv. § 165 Satz 1 SGB IX dar. Der Umstand der unterlassenen Meldung begründet die Vermutung, dass der Kläger im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen der Schwerbehinderung nicht berücksichtigt und damit wegen der Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gem. § 15 AGG. (BAG, Urteil vom 25. November 2021 – 8 AZR 313/20 – Quelle: Pressemitteilungen des Bundesarbeitsgerichts unter www.bundesarbeitsgericht.de).

Praxishinweis

Nachdem es lange ruhig war um das AGG, zeigt diese Entscheidung wieder eine erhebliche Hebelwirkung: Es genügt demnach, dass der Arbeitnehmer darlegt, dass der öffentliche Arbeitgeber Vorschriften, die zum Schutz behinderter Arbeitnehmer eingeführt wurden, verletzt, um die Vermutung für eine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Aus welchen Gründen es dem Arbeitgeber nicht gelang, die Vermutung des § 22 AGG zu entkräften, wird wohl erst die Veröffentlichung des Urteils im Volltext zeigen.

Öffentliche Arbeitgeber sind gut beraten, wenn sie die Agentur für Arbeit frühzeitig über Stellen unterrichten, die extern ausgeschrieben werden sollen. Dabei kann der beabsichtigte Text der Stellenausschreibung zwar verwendet werden. Dieser muss der Agentur aber zunächst nach § 165 SGB IX übermittelt werden. Erst dann darf die offizielle Ausschreibung beginnen.

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

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Das Angebot des Hamburger Unternehmens bietet Arbeitnehmern an, aus vorgegebenen Erkältungssymptomen die bestehenden Beschwerden auszuwählen und die erwartete Krankheitsdauer anzugeben. Nachdem die Patientendaten per WhatsApp übermittelt wurden, erhält der Arbeitnehmer die AU-Bescheinigung zunächst digital ebenfalls per WhatsApp, aber auch im Original per Post zugesandt. Auffällig ist häufig die erheebliche Ortsverschiedenheit des behandelnden Arztes und dessen Fachgebiet.

Tatsächlich betreibt  das Hamburger start-up www.au-schein.de (jetzt wohl als Reaktion auf die Unterlassungsverfügung des OLG Hamburg : www.drAnsay.com) ein in einer rechtlichen Grauzone ein wahrscheinlich rechtswidriges Geschäftsmodell. Das BAG hat bereits 1976 entschieden (Urteil v. 11. August 1976 – 5 AZR 422/75), dass beim Fehlen einer vorherigen Untersuchung  die Bescheinigung allein die Arbeitsunfähigkeit nicht beweisen kann, stattdessen müsse der Arbeitnehmer diesen Beweis mittels anderer Beweismittel erbringen. In dem streitigen Fall wurde eine Bescheinigung ausgestellt, obwohl lediglich die Ehefrau des Arbeitnehmers diesen telefonisch bei dem behandelnden Arzt krankmeldete.

Das LG Hamburg hat in einem aktuellen Urteil vom 3. September 2019 (406 HKO 56/19, bestätigt durch OLG Hamburg, Urteil vom 05.11.2020 – 5 U 175/19) grundsätzliche Zweifel an dem Geschäftsmodell des Hamburger Start-ups geäußert und mehrere Verstöße gegen medizin- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften festgestellt. Das Konzept wird so auch aus einer anderen Perspektive in Frage gestellt und die vorstehende Argumentation auch im Hinblick auf den Beweiswert der AU-Bescheinigung bestätigt.

Interessant ist in diesem Zusammenhang der Verweis des Gerichts auf die notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste – diese erfordere grundsätzlich einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patient. Ohne diesen persönlichen Kontakt könne kein Arzt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm selbst vermuteten oder behaupteten Krankheit leide. Auch könne nichts anderes für vergleichsweise leichte Erkrankungen wie Erkältungen gelten, weil die ärztliche Krankschreibung regelmäßig auch Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei. Auch die für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wichtige Schwere der Erkrankung könne ohne unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht zuverlässig eingeschätzt werden.

Die vorgelegte AU-Bescheinigung hat daher keinen bzw. nur einen geringen Beweiswert. Der Arbeitgeber kann daher alternativ

• das Entgelt für den genannten Zeitraum vorläufig sperren, da kein Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit besteht (dann müßte der Arbeitnehmer seine AU gerichtsfest beweisen, was ihm mangels Untersuchung kaum gelingen wird)
• ggfs. wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit kündigen (wenn  belastbare Anhaltspunkte für eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit vorliegen, was aber schon die Nutzung von au-schein.de häufig impliziert)

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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• 87 I Nr. 14 BetrVG: explizites erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird“; der BR ist jetzt zwingend zu beteiligen, wenn der Arbeitgeber im Betrieb mobile Arbeit, z.B. Home Office, einführen will. Kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des „Ob“ der Einführung, nur hinsichtlich der Ausgestaltung!
• § 30, 33, 34 BetrVG: Möglichkeit mittels Video- oder Telefonkonferenz durchgeführter BR-Sitzung und Beschlussfassung wird gesetzlich geregelt; die Präsenzsitzung soll weiter vorrangig genutzt werden. Die Entscheidung obliegt allein beim BR! Der Arbeitgeber darf keine online-Sitzung (z.B. aus Kostengründen) verlangen.
• § 76 III 4, 77 II 3, 112 I 1 BetrVG: Möglichkeit, Einigungsstellenspruch, Betriebsvereinbarung und Interessenausgleich und Sozialplan in elektronischer Form niederzulegen.
• 15 KSchG, § 103 BetrVG: Ausweitung des Kündigungsschutzes für die Initiatoren von Betriebsratswahlen; unter anderem ist jetzt gesetzlich geregelt, dass Arbeitgeber vor der außerordentlichen Kündigung von Wahlbewerbern und Wahlvorstandsmitgliedern im betriebsratslosen Betrieb die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen müssen.
• § 7, 14, 14a BetrVG: Erleichterungen der BR-Wahl durch Herabsetzung des Mindestalters für das aktive Wahlrecht auf 16 Jahre, Verringerung der erforderlichen Stützunterschriften, Erweiterung des vereinfachten Wahlverfahrens auf Betriebe mit bis zu 100 AN.
• § 80 III, 90 I Nr. 3, 95 IIa BetrVG: Mitwirkungsrechte des BR, wenn der Arbeitgeber im Betrieb Künstliche Intelligenz einsetzen will.
• 8 SGB VII: Unfallversicherungsschutz für Arbeit im Home Office

Praxistipp

Die Änderungen im BetrVG greifen im Wesentlichen die bereits gelebte Praxis auf, reagieren aber auch auf die Erfordernisse, die sich durch die Pandemie ergeben haben. Unter anderem wurde der Unfallversicherungsschutz jetzt auf die Arbeit im Home Office ausgeweitet. Die Mitbestimmung des BR bei mobiler Arbeit wurde jetzt festgeschrieben, bislang ergab sich diese nur in bestimmten Bereichen aus dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes. Im Bereich digitaler BR-Arbeit ist der Gesetzgeber noch zurückhaltend: Vorrang soll nach wie vor die Präsenzsitzung des BR haben, andernfalls sind Regelungen in der BR-Geschäftsordnung erforderlich. Im Übrigen soll durch die Erhöhung des Kündigungsschutzes und die Erleichterung der Wahlvorschriften wohl der Tendenz zu immer weniger Betrieben mit Betriebsrat Einhalt geboten werden. Es bleibt abzuwarten, ob der gesetzgeberische Wille Wirkung zeitigt und tatsächlich mehr Betriebsräte gegründet werden!

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
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Art. 15. Auskunftsrecht der betroffenen Person

(1) Die betroffene Person hat das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten und auf folgende Informationen:
a) die Verarbeitungszwecke;
b) die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden;
c) die Empfänger oder Kategorien von Empfängern (…);
d)(…) die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden (…)

(3) Der Verantwortliche stellt eine Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, zur Verfügung. (…)

Hinsichtlich dieses Auskunftsanspruchs ist die Rechtslage leider unübersichtlich bzw. bis heute ungeklärt (vgl. Lembke: Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch im Anstellungsverhältnis- in: NJW 2020, 1841)

Das LAG Baden-Württemberg hatte in einer aufsehenerregenden Entscheidung vom 20.12.2018 zu 17 Sa 11/18 (die Parteien stritten in diesem Verfahren unter anderem über die Wirksamkeit von Kündigungen, die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte und ein Einsichtsrecht des Klägers in das bei der Beklagten vorhandene Hinweisgebersystem) dem auf Art. 15 I DS-GVO gestützten Begehren des Klägers überraschend stattgegeben und den Arbeitgeber mit Verweis auf den Wortlaut der Bestimmung zur Auskunft verpflichtet.

In der Revisionsinstanz haben die Parteien sich nach der Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Termin am 02.09.2020 (Az. 5 AZR 66/19) verglichen, sodass die Rechtslage nicht geklärt ist.
Anknüpfend an diese Entscheidung häufen sich jetzt aber Auskunftsbegehren von Arbeitnehmern, die einen erheblichen Bearbeitungsaufwand mit sich bringen und bei denen ungeklärt ist, in welchem Umfang welche Daten weitergegeben werden müssen. Bei solchen Auskunftsbegehren sollte zwingend der Datenschutzbeauftragte eingebunden werden, da fast immer eine Kollision mit anderen Schutzrechten (berechtigte Interessen und Daten Dritter, Geschäftsgeheimnisse etc.) besteht. Unabhängig davon sollten Daten so verarbeitet werden, dass die Auskunft erteilt werden kann. Eine nachträgliche Aufarbeitung und Sortierung ist häufig schwierig und aufwendig.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

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Die Arbeitnehmerin ist beim Arbeitgeber, einem Unternehmen der Systemgastronomie, mit einer arbeitsvertraglichen Arbeitszeit von drei Tagen pro Woche und einem Urlaubsanspruch von insgesamt 28 Werktagen, anteilig also 14 Arbeitstagen, beschäftigt. Anlässlich der Covid-19-Pandemie vereinbarten die Parteien Kurzarbeit. Nach Verbrauch des Resturlaubs aus den Vorjahren war die Klägerin ab Juni 2020 in Kurzarbeit Null. In August und September erhielt sie insgesamt 23 Werktage/ 11,5 Arbeitstage Urlaub. Die Arbeitnehmerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass ihr noch weitere 5 Werktage/ 2,5 Arbeitstage Urlaub zustünden.
Entscheidung:

Das LAG Düsseldorf führt zunächst aus, dass das Entstehen des Urlaubsanspruchs an sich lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Für die Höhe des Urlaubsanspruchs kommt es aber auf die bestehende Arbeitspflicht an. Denn der Zweck des Urlaubs, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, „sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen“, kann nur erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer auch tatsächlich gearbeitet hat. Dies gilt ausdrücklich nicht für Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis aus krankheitsbedingten Gründen ruht. Ist der Arbeitnehmer durch Kurzarbeit Null von der Arbeitspflicht befreit, bedarf es nach der Rechtsprechung von EuGH und BAG keines Urlaubs. Der Arbeitgeber konnte daher den Urlaub anteilig kürzen.
Die Revision wurde zugelassen.

Praxishinweis
Das LAG Düsseldorf stellt klar: Die Minderung des Urlaubsanspruchs bei Kurzarbeit „Null“ erfolgt kraft Gesetzes! Es bedarf hierfür keiner zusätzlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. Betriebsrat. Damit werden die Arbeitgeber zumindest hinsichtlich der Anzahl der Urlaubstage entlastet – die Höhe des Urlaubsentgelts darf nach der Rechtsprechung des EuGH auch während der Kurzarbeit nicht gekürzt werden, vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2018 – Rs. C-385/17!

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Grundsätzlich wird zwischen drei Arten der digitalen Signatur unterschieden:

• (Einfache) elektronische Signatur,
• Fortgeschrittene elektronische Signatur,
• Qualifizierte elektronische Signatur.

Jede dieser drei Signaturen ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft, die verschiedenen Sicherheitsstufen entsprechen. Die Anforderungen, die an die jeweilige Signatur gestellt werden, ergeben sich aus der europäischen eIDAS Verordnung. Auf Grund ihres Charakters als Verordnung gilt sie ohne weitere Umsetzung des deutschen Gesetzgebers unmittelbar.

Nach der gesetzlichen Definition sind (einfache) elektronische Signaturen Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verbunden werden und die der Unterzeichner zum Unterzeichnen verwendet (Art. 3 Nr. 10 eIDAS-VO). Dies kann bspw. bereits bei einer E-Mail Signatur oder einer eingescannten Unterschrift der Fall sein. Das von Ihnen beabsichtigte vorgehen entspricht dieser einfachen elektronischen Signatur.

Für die fortgeschrittene elektronische Signatur sind bereits deutlich gesteigerte Anforderungen zu erfüllen. Die zu erfüllenden Kernmerkmale sind, dass diese Signatur eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet werden kann und die Identifizierung des Unterzeichners ermöglicht wird (Art. 3 Nr. 11, 26 eIDAS-VO). Außerdem muss gewährleistet sein, dass nachträgliche Veränderungen erkannt werden können.

Bleibt letztlich noch die qualifizierte elektronische Signatur nach Art. 3 Nr. 12, 15, 23 eIDAS-VO. Um den Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur zu genügen, muss eine Signatur alle Merkmale der fortgeschrittenen Signatur aufweisen. Zusätzlich muss sie von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt worden sein und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruhen. Qualifizierte Zertifikate können wiederum nur von sog. Vertrauensdiensteanbietern ausgestellt werden, die den Antragsteller anhand geeigneter Mittel identifizieren. Sie können außerdem nur an natürliche Personen ausgestellt werden, nicht etwa an juristische Personen wie eine GmbH oder Aktiengesellschaft. Eine Liste der deutschen Vertrauensdiensteanbieter findet sich auf der Homepage der Bundesnetzagentur.

Schreibt das Gesetz die Schriftform – also die eigenhändige Unterschrift vor – kann diese allenfalls durch die qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden. Denn nur die qualifizierte elektronische Signatur erfüllt die Anforderungen an die sog. elektronische Form nach § 126a BGB. Die elektronische Form ist wiederum als einzige Alternative zur Schriftform gesetzlich zulässig, wenn sich nicht aus den gesetzlichen Vorschriften etwas anderes ergibt.

Sofern ein Arbeitsvertrag überhaupt der Schriftform bedarf (vgl. z.B.  § 14 IV TzBfG), so kann die eigenhändige Unterschrift nur durch eine qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden. Voraussetzung dafür ist, dass der für den Abschluss des Vertrages bevollmächtigte Mitarbeiter über eine solche Signatur verfügt. Die qualifizierte elektronische Signatur kann nur eine Person bei einer sogenannten Vertrauensdiensteanbieter persönlich beantragen. Die  Vertrauensdiensteanbieter sind auf der Website der Bundesnetzagentur aufgeführt: Bundesnetzagentur – Signatur

Für die Einhaltung der Schriftform bei Verträgen durch eine „elektronische“ Unterschrift müssen die Parteien unter dem Dokument ihren Namen hinzufügen und jede Partei muss das Dokument anschließend mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur versehen.

Ausgeschlossen ist eine Ersetzung der Schriftform durch eine elektronische Signatur bezogen auf den Bereich des Arbeitsrechts für die Kündigung eines Arbeitsvertrags. Nach § 623 BGB hat die Kündigung schriftlich zu erfolgen. Die elektronische Form ist dabei nach dem Gesetz ausgeschlossen (§ 623 2. HS BGB). Dies gilt auch für den Aufhebungsvertrag. Auch ein solcher kann nicht mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur unterzeichnet werden.

Für den Bereich des Arbeitsrechts ist die digitale Unterschrift gegenwärtig nur in einigen Bereichen formal zulässig und zu empfehlen. Bei einer Vielzahl von Verträgen und Erklärungen (insbesondere bei so wichtigen Verträgen wie Befristungen und bei Kündigungen) ist dies jedoch gegenwärtig nicht der Fall.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
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LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.9.2020 – 3 Sa 38/19

Der Arbeitgeber hatte eine Kündigung mit Einwurf-Einschreiben zugestellt. Der Arbeitnehmer betritt den (fristgemäßen) Zugang. Im Prozess konnte der Arbeitgeber nur den Einlieferungsbeleg und den von der Post übermittelten Sendungsstatus mit Zustellung vorlegen. Das Gericht verneinte den Nachweis der Zustellung und gab der Klage allein aus formalen Gründen statt.

Das Wirksamwerden einer abgegebenen Willenserklärung richtet sich nach § 130 I 1 BGB. Danach wird eine einem Abwesenden gegenüber abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm zugeht. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Dies ist bei Briefen in der Regel bereits mit dem Einwurf in den Briefkasten bzw. dem Einlegen ins Postfach der Fall, jedenfalls aber am darauffolgenden Werktag. Eine Mitwirkung des Empfängers – sei es durch die Entgegennahme oder das Abholen in der Postfiliale bei zunächst erfolglosem Zustellversuch – ist für den Zugang nicht erforderlich.

Allerdings ist prozessual der Versender für den ordnungsgemäßen Zugang einer Sendung beweisbelastet. In Prozessen wird häufig der Zugang an sich oder der Zugangszeitpunkt (z.B. bei fristgebundenen Willenserklärungen bestritten. Da sich der Nachweis eines Zugangs bei einem normalen Brief nicht nachweisen lässt, wird oft das Einwurfeinschreiben zum Nachweis des Zugangs gewählt – von einem Einschreiben mit Rückschein ist dringend abzuraten, da dessen Zugang die aktive Mitwirkung des Adressaten durch Annahme voraussetzt, der Zugang eines Benachrichtigungsscheins im Briefkasten ersetzt nicht den Zugang des Schreibens, in der Praxis werden „problematische“ Schreiben häufig nicht abgeholt!

Seit Einführung des Einwurf-Einschreibens vor über 20 Jahren ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Verwenden des Einwurf-Einschreibens ein Anscheinsbeweis für den Zugang vorliegt (vgl. dazu näher Ante -Der Zugangsnachweis bei Einwurf-Einschreiben- NJW 2020, 3487). Während sich in der ordentlichen Gerichtsbarkeit im Nachgang zu einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2016 (BGHZ 212, 104 = NJW 2017,  68 = NZG 2016, 1417) eine weitgehend einheitliche Linie für einen Anscheinsbeweis bei Vorliegen von Einlieferungsbeleg und Reproduktion des Auslieferungsbelegs sowie ordnungsgemäß durchgeführtem Verfahren durchgesetzt hat, ist die Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit bisher uneinheitlich (vgl. etwa aus jüngerer Zeit für einen Anscheinsbeweis LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 12.3.2019 – 2 Sa 139/18, BeckRS 2019, 18247 Rn.36, gegen einen solchen ArbG Düsseldorf v. 22.2.2019 – 14 Ca 465/19, BeckRS 2019, 17926 Rn. 37; offengelassen LAG Düsseldorf v. 24.10.2018 –12 Sa 106/18, BeckRS 2018,43640 Rn.38).

Praxishinweis

Ein Einwurfeinschreiben begründet zwar regelmäßig den Anscheinsbeweis der Zustellung, aber leider nicht immer (vgl. insgesamt Ante -Der Zugangsnachweis bei Einwurf-Einschreiben – NJW 2020, 3487). Es ist hierzu zumindest nach Auffassung vieler Arbeitsgerichte auch der Auslieferungsbeleg erforderlich. Dieser sollte immer abgefordert werden. Bei wichtigen fristgebundenen Erklärungen sollte aber immer der persönlichen Übergabe oder Zustellung der Vorzug gegeben werden. Das mag lästig oder aufwendig sein, ist aber immer günstiger als ein verlorener Prozess. Bei abwesenden Empfängern am besten zu zweit (damit Zeugen vorhanden sind), ein Handyfoto vom Briefkasten und Einwurf, eine kurze Aktennotiz -fertig. Zudem hat man gleichzeitig das Problem umgangen bzw. erkennt es rechtzeitig, dass kein beschrifteter Briefkasten unter der bekannten Anschrift vorhanden ist und deswegen die Zustellung nicht erfolgen kann. Es ist nicht selten, dass Empfänger bei der Erwartung unliebsamer Post den Namen vom Briefkasten entfernen. Ebenso wird oft behauptet, die Post sei bei einem namensgleichen (verwandten) Hausbewohner eingeworfen worden und nicht zugegangen. Diese Fehlerquellen können durch persönliche Zustellung leicht erkannt werden.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Der Beitrag Nachweis der Zustellung von einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen (z.B. Kündigungen) erschien zuerst auf Korn & Letzas Rechtsanwälte PartG mbB.