Anpassung Arbeitsverträge ab 01.08.2022 aufgrund gesetzlicher Änderungen im Nachweisgesetz – Zwingender Handlungsbedarf für alle Arbeitgeber!!!

Der Deutsche Bundestag hat am Donnerstag, den 23.06.2022 den Gesetzentwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union verabschiedet (Richtlinie 219/1152), die Umsetzungsfrist endet bereits zum 31.07.2022. Das Gesetz tritt zum 01.08.2022 in Kraft.

1. Gegenstand der Neuregelungen

Die Neufassung sieht mit einem Bußgeld von bis zu 2.000 EUR gem. § 4 NachweisG nF für einen Verstoß gegen das Gesetz erstmalig eine Sanktionsregelung vor. Weiterhin dürften die schon bislang von den Arbeitsgerichten entwickelten beweisrechtlichen Folgen und Schadensersatzansprüche für die Praxis von erheblicher Relevanz bleiben.

Von größerer Bedeutung ist, dass der Inhalt des Nachweises teilweise deutlich ausgedehnt wird. Von Bedeutung sind besonders die folgenden Ergänzungen des § 2 I 2 NachweisG nF, die in Ihren Arbeitsverträgen aufgenommen bzw. präzisiert werden müssen:

„7. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,

8. die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen,

10. sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,

14. das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 KSchG des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden“.

Für bestimmte Regelungsgegenstände – § 2 I 2 Nr. 6 bis 8 und 10 bis 14 NachweisG nF – sieht § 2 IV NachweisG nF vor, dass der Arbeitgeber auf die „auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen“ verweisen darf.

2. Umsetzung der Neuregelungen

Für die Umsetzung regelt § 2 I 3 NachweisG nF, dass bei Neueinstellungen der Nachweis in mehreren Schritten im Zeitraum vom ersten Tag der Arbeitsleistung bis zu einem Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses vorzuliegen hat. Für Altarbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bereits vor dem 01.08.2022 bestanden, ist der Nachweis für die Ziffern 1-10 innerhalb von sieben Tagen nach Zugang einer Aufforderung hierzu durch den Arbeitnehmer und für die restlichen Angaben einen Monat nach Zugang der Aufforderung auszuhändigen (§5 I NachweisG nF).

Für die Form des Nachweises ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber diesen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen hat (§ 2 I 1 NachweisG nF). Der Gesetzgeber ist hier noch nicht im digitalen Zeitalter angekommen! Die elektronische Form oder Textform genügt nicht!!! Die Möglichkeit, der Nachweispflicht durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag nachzukommen, bleibt erhalten (§2 V NachweisG nF).

Die meisten Verträge genügen diesen Anforderungen nicht, es ist also ein ergänzender Hinweis aufzunehmen. Ein Teil der Anforderungen ist allerdings kaum erfüllbar (wie z.B. das Verfahren der Beteiligung verschiedener Gremien bei Kündigungen und der hiermit verbundene Fristenlauf) bzw. unklar, wie genau die Umsetzung erfolgen soll. Hier bleibt auch die gerichtliche Praxis abzuwarten.

Ihre Arbeitsverträge sollten nach folgender Maßgabe überprüft werden:

Checkliste

(kursiv dargestellte Textpassagen sind Neuerungen durch das NachweisG)

• Name und Anschrift der Vertragsparteien
• Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses
• Bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses
• Der Arbeitsort oder ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann
• Kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit
• Dauer der Probezeit, sofern vereinbart
• Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie Art der Auszahlung
• Die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten
• Bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen
• Sofern vereinbart die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen
• Die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs
• Ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung
• Name und Anschrift des Versorgungsträgers, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt
• Kündigungsfristen
• Schriftformerfordernis von Kündigung und Auflösungsvertrag, § 623 BGB
• Klagefrist für Kündigungsschutzklage, § 4 KSchG
• Hinweis auf die anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen
• Nur bei Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG: (a) die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat, (b) die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden, (c) der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, (d) die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat

Nach der Überprüfung und inhaltlichen Ergänzung sollte die rechtliche Richtigkeit zw. Vertretbarkeit geprüft werden. Gerne unterstützen wir Sie hier bei allen Verfahrensschritten. Auf die Personalabteilungen wird hier aber ein nicht zu unterschätzender Anpassungsaufwand zukommen.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Master of Laws (University of Sydney)

Betriebsrätemodernisierungsgesetz seit 18.06.2021 in Kraft

Mit Wirkung zum 18.06.2021 ist relativ geräuschlos das Betriebsrätemodernisierungsgesetz in Kraft getreten. Die wichtigsten Änderungen für die Praxis dürften sein:

• 87 I Nr. 14 BetrVG: explizites erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird“; der BR ist jetzt zwingend zu beteiligen, wenn der Arbeitgeber im Betrieb mobile Arbeit, z.B. Home Office, einführen will. Kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des „Ob“ der Einführung, nur hinsichtlich der Ausgestaltung!
• § 30, 33, 34 BetrVG: Möglichkeit mittels Video- oder Telefonkonferenz durchgeführter BR-Sitzung und Beschlussfassung wird gesetzlich geregelt; die Präsenzsitzung soll weiter vorrangig genutzt werden. Die Entscheidung obliegt allein beim BR! Der Arbeitgeber darf keine online-Sitzung (z.B. aus Kostengründen) verlangen.
• § 76 III 4, 77 II 3, 112 I 1 BetrVG: Möglichkeit, Einigungsstellenspruch, Betriebsvereinbarung und Interessenausgleich und Sozialplan in elektronischer Form niederzulegen.
• 15 KSchG, § 103 BetrVG: Ausweitung des Kündigungsschutzes für die Initiatoren von Betriebsratswahlen; unter anderem ist jetzt gesetzlich geregelt, dass Arbeitgeber vor der außerordentlichen Kündigung von Wahlbewerbern und Wahlvorstandsmitgliedern im betriebsratslosen Betrieb die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen müssen.
• § 7, 14, 14a BetrVG: Erleichterungen der BR-Wahl durch Herabsetzung des Mindestalters für das aktive Wahlrecht auf 16 Jahre, Verringerung der erforderlichen Stützunterschriften, Erweiterung des vereinfachten Wahlverfahrens auf Betriebe mit bis zu 100 AN.
• § 80 III, 90 I Nr. 3, 95 IIa BetrVG: Mitwirkungsrechte des BR, wenn der Arbeitgeber im Betrieb Künstliche Intelligenz einsetzen will.
• 8 SGB VII: Unfallversicherungsschutz für Arbeit im Home Office

Praxistipp

Die Änderungen im BetrVG greifen im Wesentlichen die bereits gelebte Praxis auf, reagieren aber auch auf die Erfordernisse, die sich durch die Pandemie ergeben haben. Unter anderem wurde der Unfallversicherungsschutz jetzt auf die Arbeit im Home Office ausgeweitet. Die Mitbestimmung des BR bei mobiler Arbeit wurde jetzt festgeschrieben, bislang ergab sich diese nur in bestimmten Bereichen aus dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes. Im Bereich digitaler BR-Arbeit ist der Gesetzgeber noch zurückhaltend: Vorrang soll nach wie vor die Präsenzsitzung des BR haben, andernfalls sind Regelungen in der BR-Geschäftsordnung erforderlich. Im Übrigen soll durch die Erhöhung des Kündigungsschutzes und die Erleichterung der Wahlvorschriften wohl der Tendenz zu immer weniger Betrieben mit Betriebsrat Einhalt geboten werden. Es bleibt abzuwarten, ob der gesetzgeberische Wille Wirkung zeitigt und tatsächlich mehr Betriebsräte gegründet werden!

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

Pauschal gezahlte Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit sind nicht steuerfrei

Eine vom Arbeitgeber neben dem Grundlohn gezahlte monatliche Pauschale für Nacht- und/oder Sonntagsarbeit ist nicht steuerfrei, wenn diese ohne Rücksicht auf die tatsächlich er­brachten Leistungen gezahlt wird. (FG Düsseldorf, Urteil vom 27.11.2020 – Az.: 10 K 410/17 H(L) – in: BeckRS 2020, 38286).

Sachverhalt

Die Klägerin betrieb ein Kino und zahlte an einige ihrer Arbeitnehmer neben dem Grundlohn eine monatlich gleichbleibende Pauschale für Nacht- und/oder Sonntagsarbeit. Diese behandelte sie in den Lohnabrechnungen als steuerfrei, weil sie innerhalb der Grenzen des § 3b EstG blieben. Das beklagte Finanzamt ging dagegen von einer Steuerpflicht der Zuschläge aus. Die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung seien nicht erfüllt, weil die gezahlten Zuschläge nicht für die tatsächlich geleistete Arbeit, sondern pauschal gezahlt worden seien.

Die Entscheidung des FG

Das FG hat die Klage in Fortführung der bestehenden Rechtsprechung zu pauschalen Zuschlägen abgewiesen und führt im Wesentlichen zur Begründung aus:

Pauschale Zuschläge, die ohne Rücksicht auf tatsächlich erbrachte Leistungen zu diesen Zeiten gezahlt werden, sind nur dann steuerfrei, wenn sie als Abschlagszahlungen oder Vorschüsse auf die spätere Einzelabrechnung geleistet werden. Erforderlich ist dafür eine Abrechnung vor Ausstellung der Lohnsteuerbescheinigung spätestens am Ende des Kalenderjahres nach § 41b I S. 1 EStG. Unterbleibt eine Abrechnung solcher Zuschläge, so geben Arbeitgeber und Arbeitnehmer dadurch zu erkennen, dass es sich bei den im Kalenderjahr geleisteten SFN-Zuschlägen von vornherein nicht um Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen auf im Einzelnen zu ermittelnde Zuschläge für die jeweiligen Stunden an Sonntagen, Feiertagen und zur Nachtarbeit, sondern um – steuerpflichtige – pauschale Zuschläge ohne Rücksicht auf die tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit gehandelt hat.

Praxistipp

Bei der pauschalen Abgeltung von Zuschlägen ist Vorsicht geboten! Auf den ersten Blick mögen sie eine praktisch einfache Lösung darstellen. Fehlt aber am Ende die Abrechnung und damit die Verknüpfung zwischen tatsächlich geleisteten zuschlagspflichtigen Arbeitsstunden und gezahlten Zuschlägen, drohen erhebliche Nachzahlungen bei der Lohnsteuer und in einem weiteren Schritt bei den Sozialversicherungsbeiträgen. Da dies häufig erst bei Betriebsprüfungen auffällt, ergibt sich bei der im Sozialversicherungsrecht geltenden 4-jährigen Regelverjährungsfrist eine erhebliche Hebelwirkung, die für einige Unternehmen schnell existenzbedrohend werden kann!

BAG: Mindestlohn für Bereitschaftszeiten

BAG: Bereitschaftszeiten sind mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Die Gesamtvergütung darf das Produkt aus der geleisteten Arbeitszeit und dem gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten.

BAG, Urteil vom 11.10.2017 – 5 AZR 591/16

Sachverhalt:

Der Kläger ist als Rettungsassistent beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der DRK-Reformtarifvertrag (Teil A) über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten Kreuzes in der Fassung des 41. Änderungstarifvertrags vom 16.06.2014 (DRK-RTV) Anwendung. Der Kläger erhält ein monatliches Tabellenentgelt von brutto EUR 2.446,41. Im Jahr 2015 leistete er insgesamt 318,2 Stunden Bereitschaftsdienst. Dafür erhielt er gemäß § 14 DRK-RTV Zeitzuschläge in Höhe von 25% des auf eine Stunde entfallenden Entgelts. Mit der Auszahlung des tarifvertraglich geschuldeten Entgelts war die regelmäßige Arbeitszeit gemäß § 29 Abs. 7 DRK-RTV abgegolten, auch wenn Bereitschaftszeiten geleistet wurden. Der Kläger verlangte für die geleisteten Bereitschaftszeiten die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns. Das tarifvertragliche Entgelt vergütet nach seiner Auffassung nur die regelmäßige Arbeitszeit. § 29 Abs. 7 DRK-RTV sei mit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden. Auch für die Bereitschaftszeiten müsse der Arbeitgeber Mindestlohn zahlen.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Entscheidung des BAG:

Die Revision hatte keinen Erfolg. Das BAG bestätigte seine bisherige Rechtsprechung, wonach auch Bereitschaftszeiten grundsätzlich mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten sind. Allerdings sah das BAG den Anspruch des Klägers auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns als erfüllt an. Der Kläger hat ein Arbeitsentgelt erhalten, das unter Berücksichtigung der regelmäßigen Arbeitszeit und der geleisteten Bereitschaftszeiten den gesetzlichen Mindestlohn übersteigt. Da der tarifvertragliche Arbeitslohn den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreitet, ist die Regelung in § 29 Abs. 7 DRK-RTV nicht unwirksam. Ein Differenzanspruch des Klägers war daher nicht gegeben.

Folgen des Urteils für die Praxis:

Das BAG hat mit dieser Entscheidung bestätigt, dass Bereitschaftszeiten mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten sind. Es ist jedoch ausreichend, wenn der Arbeitnehmer für die insgesamt erbrachte Arbeitsleistung eine Bruttovergütung erhält, die den gesetzlichen Mindestlohn übersteigt. Die gezahlte Vergütung darf das Produkt aus den insgesamt geleisteten Arbeitsstunden und dem gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten. Abzuwarten bleibt, ob das BAG diese Formel auch auf andere Vereinbarungen, wie beispielsweise eine Abgeltungsklausel für Überstunden, anwendet.

Quelle:

BAG, Urteil vom 11.10.2017 – 5 AZR 591/16, NJW 2018, 489; Vorinstanz: LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.07.2016 – 5 Sa 182/16, BeckRS 2016,73104)

Florian Lange, Rechtsanwalt

Weihnachtsgeld auch bei Kündigung

Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde.

Die Parteien haben über einen Anspruch auf eine als „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnete Sonderzahlung für das Jahr 2010 gestritten. Der Kläger war seit 2006 bei der Beklagten, einem Verlag, als Controller beschäftigt. Er erhielt jährlich mit dem Novembergehalt eine als Gratifikation, ab dem Jahr 2007 als Weihnachtsgratifikation bezeichnete Sonderzahlung in Höhe des jeweiligen Novemberentgelts. Die Beklagte übersandte jeweils im Herbst eines Jahres ein Schreiben an alle Arbeitnehmer, in dem „Richtlinien“ der Auszahlung aufgeführt waren. In dem Schreiben für das Jahr 2010 hieß es ua., die Zahlung erfolge „an Verlagsangehörige, die sich am 31.12.2010 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis“ befänden; Verlagsangehörige sollten für jeden Kalendermonat mit einer bezahlten Arbeitsleistung 1/12 des Bruttomonatsgehalts erhalten. Im Lauf des Jahres eintretende Arbeitnehmer erhielten die Sonderzahlung nach den Richtlinien anteilig. Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete aufgrund seiner Kündigung am 30. September 2010. Mit der Klage hat er anteilige (9/12) Zahlung der Sonderleistung begehrt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Auf die Revision des Klägers hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung verurteilt. Die Sonderzahlung soll nach den Richtlinien einerseits den Arbeitnehmer über das Jahresende hinaus an das Unternehmen binden und damit die Betriebstreue belohnen, dient aber zugleich der Vergütung der im Laufe des Jahres geleisteten Arbeit. In derartigen Fällen sind Stichtagsregelungen wie die in den Richtlinien vereinbarte nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klausel benachteiligt den Kläger unangemessen. Sie steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, weil sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Der Vergütungsanspruch wurde nach den Richtlinien monatlich anteilig erworben. Anhaltspunkte dafür, dass die Sonderzahlung Gegenleistung vornehmlich für Zeiten nach dem Ausscheiden des Klägers oder für besondere – vom Kläger nicht erbrachte – Arbeitsleistungen sein sollte, sind nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht
Urteil vom 13. November 2013 – 10 AZR 848/12 –

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil vom 19. April 2012 – 7 Sa 1232/11 –

Quelle: Pressemitteilung des BAG, http://juris.bundesarbeitsgericht.de

Franz Miethe, Rechtsanwalt

Keine automatische dynamische Fortgeltung von Kollektivverträgen beim Betriebsübergang

„Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen.“

EuGH, Urteil vom 18.07.2013 – Rs. C-426/11 („Alemo-Herron“) – in: BeckRS 2013, 81519

Sachverhalt:

Einer der Bezirksräte Londons („Lewisham“) übertrug eine seiner Abteilungen auf ein privates Unternehmen, das den Betrieb nach einiger Zeit weiterveräußerte. In den Arbeitsverträgen hieß es sinngemäß: „Während der Dauer Ihres Arbeitsverhältnisses mit Lewisham richten sich die Arbeitsbedingungen nach den vom NJC (Anm. d. Verf.: Tarifverhandlungsorgan für den kommunalen Dienst) periodisch ausgehandelten Tarifverträgen.“ Die privaten Unternehmen waren nicht am NJC beteiligt und konnten daher auf die periodisch von diesem ausgehandelten Tarifverträge keinen Einfluss nehmen. Das private Unternehmen vertrat deshalb die Auffassung, nicht durch die dynamische Bezugnahmeklausel an die nach dem Betriebsübergang erfolgten Tariferhöhungen gebunden werden zu können. Es weigerte sich daraufhin, die periodische Tariferhöhung an seine Arbeitnehmer weiterzugeben. Die Arbeitnehmer klagten hiergegen, das zur Entscheidung berufene englische Gericht legte den Rechtsstreit dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

Rechtliche Würdigung des EuGH:

Streitgegenständlich war in dem Verfahren vor dem EuGH die Frage, ob ein Betriebserwerber durch eine dynamische Tarifverweisungsklausel in den Arbeitsverträgen der übernommenen Arbeitnehmer an Tarifänderungen gebunden werden kann, die in der Zeit nach dem Betriebsübergang vereinbart werden, ohne dass er darauf Einfluss nehmen kann.

Der EuGH hat diese Frage mit folgender Begründung verneint:

Die Betriebsübergangsrichtlinie soll einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und den Interessen der Betriebserwerber herstellen.

1. Der Erwerber eines Unternehmens muss in der Lage sein, die für die Fortsetzung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen.
2. Ist es dem Erwerber verwehrt, die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer durch Mitwirkung im betreffenden Tarifverhandlungsorgan auszuhandeln, wird der Wesensgehalt seines Rechts auf negative Vereinigungsfreiheit und seines Rechts auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigt.
3. Wenn der Erwerber nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über die nach dem Betriebsübergang geschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen, sind die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgehandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, nicht gegenüber dem Erwerber durchsetzbar.

Im Ergebnis haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Weitergabe der nach dem Betriebsübergang erfolgten Tariferhöhungen. Ihre (bisher dynamischen) Bezugnahmeklauseln wirken folglich nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs fort.

Rechtsfolgen in der Praxis für Arbeitnehmer und Arbeitgeber:

Derzeit ist noch unklar, ob das BAG die EuGH-Entscheidung auf das deutsche Recht überträgt. Es steht aber zu erwarten, dass künftig dynamische Tarifverweisungsklauseln nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber (wieder) als Gleichstellungsabreden auszulegen sind. Im Ergebnis dürfte das EuGH-Urteil folglich zur Rückkehr zur BAG-Rechtsprechung vor 2005 führen. Der Übernehmer ist dann nach einem Betriebsübergang nicht mehr verpflichtet, Tariferhöhungen weiterzugeben, die von einem Tarifpartner ausgehandelt wurden, dessen Mitglied er nicht ist.

Ute Schmidt, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Maître en Droit

Rechtstipp: Arbeitnehmer kann wegen heimlichen Mitschnitts fristlos gekündigt werden

Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist begründet, wenn eine Arbeitnehmerin ein Personalgespräch mit ihrem Arbeitgeber heimlich aufzeichnet und ankündigt, die Angelegenheit zu veröffentlichen.

LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.04.2012 – Az.: 5 Sa 687/11 – in: BeckRS 2012, 71866

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung. Der Arbeitgeber führt als Kündigungsgrund an, daß die Arbeitnehmerin ein Personalgespräch zwischen ihr und ihrem Arbeitgeber heimlich aufgezeichnet und angekündigt hat, dieses zu veröffentlichen.

Rechtliche Würdigung durch das LAG Rheinland-Pfalz:

Das Gericht beurteilt die heimliche Aufzeichnung als erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, die zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB berechtigt:

„Auszugehen ist zunächst davon, dass es einem Arbeitnehmer grundsätzlich verwehrt ist, zu einem Gespräch mit seinem Arbeitgeber ein aufnahmebereites Tonbandgerät heimlich mit sich zu führen. Die sich darin dokumentierende Bekundung des Misstrauens gegenüber dem Arbeitgeber schließt eine zukünftige gedeihliche Zusammenarbeit eigentlich aus und kann auch eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen, denn die Sicherung dessen, was tatsächlich besprochen wurde, kann der Arbeitnehmer dadurch erreichen, dass er eine Person seiner Wahl hinzuzieht (Betriebsratsmitglied, Anwalt usw.). (…) Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten der Klägerin durch den Mitschnitt des Personalgesprächs am 13.04.2011 geeignet, das zwischen den Parteien bestehende und für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unerlässliche Vertrauensverhältnis zu zerstören.“

Nach Auffassung des Gerichts ist die Kündigung ohne vorherige Abmahnung als außerordentliche Kündigung zulässig, weil der Arbeitnehmer davon ausgehen kann, daß der Arbeitgeber das Verhalten des Arbeitnehmers nicht billigen werde.

Rechtsfolgen in der Praxis für Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Das LAG Rheinland-Pfalz stellt klar, daß Arbeitnehmer, die Personalgespräche mit ihrem Arbeitgeber heimlich aufzeichnen, die fristlose Kündigung riskieren. Zulässig ist die Aufzeichnung von Gesprächen nur, wenn der Gesprächspartner vorher darüber informiert und sein Einverständnis erklärt hat. Dem Arbeitnehmer bleibt dann nur die Hinzuziehung einer weiteren Person, z. B. eines Betriebsratsmitglieds, zu dem Gespräch.

Ute Schmidt, Rechtsanwältin, Maître en Droit

Rechtstipp: Frage nach der Schwangerschaft ist unzulässig

Die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung ist wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin. Dies gilt selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll (LAG Köln, Urteil vom 11.10.2012 – Az: 6 Sa 641/12).

Die Frage nach der Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin gehört zu den juristischen „Dauerbrennern“ im Arbeitsrecht (vgl. BAG, Urteil vom 06.02.2003 – Az.: 2 AZR 621/01 – in: NZA 2003, 848). Das LAG Köln hat nun klargestellt, daß die Frage selbst dann unzulässig ist, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin zur Vertretung einer elternzeitbedingt abwesenden Arbeitnehmerin befristet einstellen will.

Die Arbeitnehmerin hatte im Vorstellungsgespräch auf die Frage, ob sie die Familiengründung plane, mit „Nein“ geantwortet. Einige Monate später teilte sie dem Arbeitgeber mit, daß sie schwanger sei. Der Arbeitgeber klagte gegen die Arbeitnehmerin und versuchte, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Ohne Erfolg. Es besteht weder ein Fragerecht des Arbeitgebers noch eine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin, und zwar selbst für den Fall, daß ihr die Schwangerschaft bei Vertragsschluß bekannt war.

(Entscheidung abrufbar unter: http://www.justiz.nrw.de/nrwe/arbgs/koeln/lag_koeln/j2012/6_Sa_641_12_Urteil_20121011.html)

Ute Schmidt, Rechtsanwältin, Maître en Droit

BAG: Versetzungsklausel verhindert regelmäßig vertragliche Festlegung des Arbeitsortes

Wenn in einem Arbeitsvertrag der Ort der Arbeitsleistung vereinbart ist, so wird der Arbeitsort dennoch nicht vertraglich festgelegt, wenn der Arbeitsvertrag dem Arbeitgeber gleichzeitig gestattet, den Arbeitnehmer auch an anderen Orten einzusetzen. Eine solche Versetzungsklausel verhindert regelmäßig die vertragliche Festlegung des Arbeitsortes.

BAG, Urteil vom 26.09.2012 –  10 AZR 311/11 (LAG Niedersachsen), BeckRS 2012, 75781; GewO § 106

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung von Hannover nach Frankfurt a.M. Die Beklagte ist ein Luftfahrtunternehmen, für das die Klägerin seit 1999 als Flugbegleiterin tätig war. In dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag vom 26.11.2001 heißt es auszugsweise wie folgt:

„Der Mitarbeiter wird ab 01.12.2001 als Flugbegleiter … in HAJ beschäftigt. …

C kann den Mitarbeiter vorübergehend oder auf Dauer auf einem anderem Flugzeugmuster, einem anderen Ort sowie befristet auch bei einem anderen Unternehmen einsetzen.“

Die Beklagte entschied sich, die Station in Hannover zum 31.12.2009 zu schließen. Sie bot den betroffenen Mitarbeitern freie Arbeitsplätze in Frankfurt a.M. und Hamburg an. Zudem bot sie die Möglichkeit an, von Hannover aus im Wege der Abordnung zu einer Tochtergesellschaft eingesetzt zu werden. Diese Abordnung war allerdings mit schlechteren tariflichen Bedingungen verbunden. Die Klägerin war nur bereit, zu unveränderten Arbeitsbedingungen zur Tochtergesellschaft abgeordnet zu werden. Daraufhin versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung zum 01.01.2010 von Hannover nach Frankfurt a.M. Die Klägerin wendet sich u.a. gegen die Wirksamkeit der Versetzung. Das ArbG hat der Klage stattgegeben, das LAG die Klage abgewiesen.

Rechtsfolgen in der Praxis für Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Das BAG stellt nochmals klar, dass regelmäßig eine Versetzungsklausel verhindere, dass der Ort der Arbeitsleistung änderungsfest vereinbart werde.

Wenn ein Arbeitnehmer mithin spätere einseitige Änderungen des Arbeitsortes verhindern will, muss er bei Vertragsschluss darauf bestehen, dass ihm dieser Arbeitsort änderungsfest garantiert wird.

Für Arbeitgeber bietet diese Entscheidung i.V.m. § 106 GewO, 315 BGB die Möglichkeit, ohne Änderungskündigung weitreichende Veränderungen zu delegieren. In der Praxis führt dies oft auch dazu, einen Beendigungswillen des Arbeitnehmers zu fördern; die rechtlichen Möglichkeiten eines Arbeitnehmers, gegen auch weitreichende Änderungen durch Versetzungen vorzugehen, sind begrenzt. Allerdings sollten Arbeitgeber die arbeitsvertraglichen Klauseln vorher prüfen lassen. Ansonsten könnte sich der Arbeitgeber ggfs. dem Vorwurf aussetzen, es handele sich um eine überraschende und damit unwirksame Klausel i.S.d. § 305c I BGB.

Dr. Thilo Korn LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtstipp: Lohnfortzahlung nach einer Sportverletzung des Arbeitnehmers

Rechtstipp: Lohnfortzahlung nach einer Sportverletzung des Arbeitnehmers

Viele Menschen betreiben in ihrer Freizeit aktiv Sport. Kommt es dabei zu Verletzungen, können Spannungen im Arbeitsverhältnis entstehen, wenn der Arbeitnehmer infolge der Verletzung längere Zeit arbeitsunfähig ist. Nicht selten stellt sich dann die Frage:

Darf ein Arbeitgeber die Entgeltzahlung für den Zeitraum verweigern, in dem der Arbeitnehmer infolge einer Freizeitsportverletzung arbeitsunfähig ist?

Nach den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes muss der Arbeitgeber bis zu einer Dauer von 6 Wochen das Arbeitsentgelt fortzahlen, wenn der Arbeitnehmer infolge einer Krankheit seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Allerdings entfällt diese Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach den gesetzlichen Vorschriften ausnahmsweise dann, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit selbst schuldhaft herbeigeführt hat. Insoweit wird immer wieder die Frage diskutiert, ob nicht bereits die Ausübung einer Sportart ein Verschulden an Verletzungen begründet, die hierbei entstehen.

Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet insoweit bei Sportunfällen danach, ob es sich um eine gefährliche oder um eine nicht gefährliche Sportart handelt. Bei einer gefährlichen Sportart wird eine Sportverletzung als verschuldet angesehen, so dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Lohn fortzuzahlen, falls eine Verletzung eintritt. Von einer gefährlichen Sportart in diesem Sinne geht das Bundesarbeitsgericht dann aus, wenn das Verletzungsrisiko bei objektiver Betrachtungsweise so gross ist, dass auch ein gut ausgebildeter Sportler bei sorgfältiger Beachtung aller Regeln dieses Risiko nicht vermeiden kann.

Die Rechtsprechung ist bei der Annahme einer derartigen besonders gefährlichen Sportart in der Praxis jedoch sehr zurückhaltend. So wurden selbst verletzungsgeneigte Sportarten, wie Skifahren, Amateurboxen oder Motorradrennen nicht als gefährliche Sportart in diesem Sinne eingeordnet. Dies gilt erst recht für Volkssportarten wie Fußball und Handball.

Der einzig bekannte Fall, in dem ein Gericht eine Sportart als gefährlich in diesem Sinne eingestuft hatte, ist der eines Freizeit-Kickboxers, welcher sich in Ausübung dieser Sportart verletzt hatte und für den dadurch entstandenen krankheitsbedingten Ausfallzeitraum im Arbeitsverhältnis keine Entgeltfortzahlung zugesprochen bekam (vgl. ArbG Hagen, Urteil vom 15.09.1989, Az. 4 Ca 648/87).

Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass Arbeitnehmer in der Regel ohne Sorgen Sport betreiben können, ohne befürchten zu müssen, bei einem Unfall keine Lohnfortzahlung von ihrem Arbeitgeber zu erhalten. Erst recht ist in aller Regel der Ausspruch einer Kündigung infolge einer Sportverletzung in der Freizeit unzulässig. Insoweit fehlt es grundsätzlich schon an einer kündigungsrelevanten Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat kein Recht auf das Freizeitverhalten des Arbeitnehmers einzuwirken und beispielsweise die Aufgabe einer vom Arbeitnehmer ausgeübten Sportart zu verlangen.