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Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten auch nach DSGVO!

Jul 7, 2022   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht  //  No Comments

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin kündigt ihre „Teamleiterin Recht“ noch in der Probezeit und widerruft zugleich die Berufung zur internen Datenschutzbeauftragten. Fortan soll die Funktion von einem externen Datenschutzbeauftragten übernommen werden.

Die Arbeitnehmerin klagt gegen die Kündigung und beruft sich auf den Sonderkündigungsschutz als Datenschutzbeauftragte nach §§ 38 II, 6 IV 2 BDSG. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht geben der Kündigungsschutzklage statt. Das BAG legt dem EuGH die Frage vor, ob § 6 IV 2 BDSG europarechtswidrig sei. Denn Art. 38 Abs. 3 S. 2 DSGVO verbietet lediglich, den Datenschutzbeauftragten wegen der Erfüllung seiner Aufgaben abzuberufen oder zu benachteiligen, während § 6 IV 2 BDSG die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt ausschließt.

Entscheidung

Der EuGH sieht keine Unvereinbarkeit des § 6 IV 2 BDSG. Es stünde jedem Mitgliedstaat frei, strengere Vorschriften für die arbeitgeberseitige Kündigung eines Datenkontrolleurs vorzusehen, solange dieser seine Aufgaben im Einklang mit der DS-GVO erfülle. (EuGH, Urteil vom 22.06.2022, Rs. C-534/20, in: BeckRS 2022, 14011).

Praxistipp

Der EuGH bestätigt damit den Sonderkündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten im deutschen Recht. Es bleibt dabei, dass der betriebliche Datenschutzbeauftragte nur aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 I BGB gekündigt werden kann. Arbeitgeber sind also gut beraten, bei der Auswahl ihres Datenschutzbeauftragten genau hinzusehen – oder aber einen externen Dienstleister zu beauftragen.

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

Anpassung Arbeitsverträge ab 01.08.2022 aufgrund gesetzlicher Änderungen im Nachweisgesetz – Zwingender Handlungsbedarf für alle Arbeitgeber!!!

Jun 27, 2022   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht, Arbeitsrecht  //  No Comments

Der Deutsche Bundestag hat am Donnerstag, den 23.06.2022 den Gesetzentwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union verabschiedet (Richtlinie 219/1152), die Umsetzungsfrist endet bereits zum 31.07.2022. Das Gesetz tritt zum 01.08.2022 in Kraft.

1. Gegenstand der Neuregelungen

Die Neufassung sieht mit einem Bußgeld von bis zu 2.000 EUR gem. § 4 NachweisG nF für einen Verstoß gegen das Gesetz erstmalig eine Sanktionsregelung vor. Weiterhin dürften die schon bislang von den Arbeitsgerichten entwickelten beweisrechtlichen Folgen und Schadensersatzansprüche für die Praxis von erheblicher Relevanz bleiben.

Von größerer Bedeutung ist, dass der Inhalt des Nachweises teilweise deutlich ausgedehnt wird. Von Bedeutung sind besonders die folgenden Ergänzungen des § 2 I 2 NachweisG nF, die in Ihren Arbeitsverträgen aufgenommen bzw. präzisiert werden müssen:

„7. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,

8. die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen,

10. sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,

14. das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 KSchG des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden“.

Für bestimmte Regelungsgegenstände – § 2 I 2 Nr. 6 bis 8 und 10 bis 14 NachweisG nF – sieht § 2 IV NachweisG nF vor, dass der Arbeitgeber auf die „auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen“ verweisen darf.

2. Umsetzung der Neuregelungen

Für die Umsetzung regelt § 2 I 3 NachweisG nF, dass bei Neueinstellungen der Nachweis in mehreren Schritten im Zeitraum vom ersten Tag der Arbeitsleistung bis zu einem Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses vorzuliegen hat. Für Altarbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bereits vor dem 01.08.2022 bestanden, ist der Nachweis für die Ziffern 1-10 innerhalb von sieben Tagen nach Zugang einer Aufforderung hierzu durch den Arbeitnehmer und für die restlichen Angaben einen Monat nach Zugang der Aufforderung auszuhändigen (§5 I NachweisG nF).

Für die Form des Nachweises ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber diesen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen hat (§ 2 I 1 NachweisG nF). Der Gesetzgeber ist hier noch nicht im digitalen Zeitalter angekommen! Die elektronische Form oder Textform genügt nicht!!! Die Möglichkeit, der Nachweispflicht durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag nachzukommen, bleibt erhalten (§2 V NachweisG nF).

Die meisten Verträge genügen diesen Anforderungen nicht, es ist also ein ergänzender Hinweis aufzunehmen. Ein Teil der Anforderungen ist allerdings kaum erfüllbar (wie z.B. das Verfahren der Beteiligung verschiedener Gremien bei Kündigungen und der hiermit verbundene Fristenlauf) bzw. unklar, wie genau die Umsetzung erfolgen soll. Hier bleibt auch die gerichtliche Praxis abzuwarten.

Ihre Arbeitsverträge sollten nach folgender Maßgabe überprüft werden:

 

Checkliste

(kursiv dargestellte Textpassagen sind Neuerungen durch das NachweisG)

  • Name und Anschrift der Vertragsparteien
  • Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses
  • Bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses
  • Der Arbeitsort oder ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann
  • Kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit
  • Dauer der Probezeit, sofern vereinbart
  • Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie Art der Auszahlung
  • Die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten
  • Bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen
  • Sofern vereinbart die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen
  • Die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs
  • Ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung
  • Name und Anschrift des Versorgungsträgers, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt
  • Kündigungsfristen
  • Schriftformerfordernis von Kündigung und Auflösungsvertrag, § 623 BGB
  • Klagefrist für Kündigungsschutzklage, § 4 KSchG
  • Hinweis auf die anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen
  • Nur bei Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG: (a) die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat, (b) die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden, (c) der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, (d) die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat

 

Nach der Überprüfung und inhaltlichen Ergänzung sollte die rechtliche Richtigkeit zw. Vertretbarkeit geprüft werden. Gerne unterstützen wir Sie hier bei allen Verfahrensschritten. Auf die Personalabteilungen wird hier aber ein nicht zu unterschätzender Anpassungsaufwand zukommen.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Master of Laws (University of Sydney)

Erschwerte Vorsatzanfechtung bei Lieferanten

Apr 13, 2022   //   by tkorn   //   Insolvenzrecht  //  No Comments

Der BGH nutzt in seiner Entscheidung (BGH, Urteil vom 10.02.2022 – IX ZR 148/19) die Möglichkeit hinsichtlich der Anforderungen des § 133 InsO sowohl die Voraussetzung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners weiter zu konkretisieren.

Der BGH fordert einen genaueren Blick auf die Entwicklung der konkreten Gesamtumstände mit Bezug zur Liquiditätslage. Für Insolvenzverwalter bedeutet dies, dass sie aufgrund der sekundären Darlegungslast künftig noch umfassender auch zu dem Zeitraum nach einer bereits eingetretenen Zahlungseinstellung vortragen müssen.

Für Anfechtungsgegner ist das nun festgehaltene Erfordernis einer Kenntnis der Liquiditätslage beim Anfechtungsgegner, die ihm eine Prognose zur Entwicklung der Liquiditätslage ermöglicht, von erheblicher Bedeutung. Dies soll bereits dann regelmäßig fehlen, wenn lediglich das Zahlungsverhalten im Verhältnis zum jeweiligen Anfechtungsgegner bekannt ist. Für Lieferanten und Dienstleister ist dies zur Abwehr von Anfechtungsansprüchen eine gute Nachricht, da die Durchsetzung einer Vorsatzanfechtung damit erheblich erschwert ist.

Das Urteil hat folgende Leitsätze:

  1. Wird die Verbindlichkeit, welche die Annahme einer Zahlungseinstellung des Schuldners trägt, erfüllt oder gestundet, und will der Verwalter die Vermutung der Fortdauer der Zahlungseinstellung für sich in Anspruch nehmen, kann er unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast gehalten sein, zum Zahlungsverhalten des Schuldners im Übrigen, insbesondere zu weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten des Schuldners vorzutragen.
  2. Bezieht sich ein im Wesentlichen gleichbleibendes, dauerhaft schleppendes Zahlungsverhalten des späteren Schuldners auch auf einen Zeitraum, in dem der Schuldner seine Zahlungen unstreitig noch nicht eingestellt hatte, kann aus dem Zahlungsverhalten nicht auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung geschlossen werden.
  3. Einem Anfechtungsgegner, der nur das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber kennt, fehlt in der Regel der für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderliche Überblick über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners.

I. Sachverhalt

Über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft wurde im Jahr 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter machte gegenüber einem Dienstleister, der in einer langjährigen ständigen Geschäftsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin stand einen Anspruch von ca. 53.000 EUR geltend. Hintergrund waren 36 Einzelzahlungen im Zeitraum ab 2013. Zu diesem Zeitpunkt hatten sowohl das Finanzamt als auch ein Sozialversicherungsträger einen Insolvenzantrag gestellt, diesen aber nach Zahlungen Dritter für erledigt erklärt. Der Dienstleister hatte keine Kenntnis von diesen zusätzlichen Umständen. Er kannte ausschließlich das seit Jahren gleichbleibend schleppende Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin.

II. Rechtliche Wertung

Der BGH traf in diesem Urteil zwei wesentliche Feststellungen.

Zum einen hielt er fest, dass die Vermutung, dass die GmbH seit dem Insolvenzantrag im Jahr 2013 zahlungsunfähig sei wegen der Gesamtumstände nicht greife. Hierbei habe zwar grundsätzlich der Anfechtungsgegner die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlung darzulegen. Der hierfür erforderliche Vortrag ist aber durch die sekundäre Darlegungslast des jeweiligen Insolvenzverwalters beschränkt. Hierbei reicht die bloß verzögerte Forderungsbegleichung nicht aus, vielmehr müssten Umstände hinzutreten, die darauf hindeuten, dass die verspäteten Zahlungen auf mangelnder Liquidität beruhten. Das Aufrechterhalten eines Zahlungsverhaltens, welches bereits vor Eintritt der Zahlungseinstellung bestand – hier die ohnehin schleppende Zahlung an Dienstleister – reicht hierfür nicht aus.

Zum anderen führte der BGH aus, dass auch nicht von der Kenntnis der Beklagten von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausgegangen werden könne. Die Annahme einer drohenden Zahlungsunfähigkeit erfordere eine in die Zukunft gerichtete Prognose zur Finanzlage. Kenne der Anfechtungsgegner nur das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber, fehle es regelmäßig an den für die Prognose notwendigen Kenntnissen, die zur Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich seien. Da der Insolvenzverwalter hier keinerlei Ausführungen zu weiteren Umständen gegenüber dem Anfechtungsgegner machte, die Insolvenzschuldnerin insbesondere weder erklärte, dass sie nicht mehr zahlungsfähig sei oder von ihrem bis dahin üblichen Teilwahrheiten abgewichen sei, sah der BGH das Merkmal der Kenntnis als nicht gegeben an.

Rechtsanwältin Sarah Müller
Insolvenzverwalterin

Forderungen aus unerlaubter Handlung – Möglichkeiten im Insolvenzplanverfahren

Mrz 9, 2022   //   by tkorn   //   Insolvenzrecht  //  No Comments

Ist es möglich, bei Insolvenzen mit Forderungen aus unerlaubter Handlung dennoch vollständige Restschuldbefreiung zu erlangen? – Ja! Allerdings nicht, wenn man das Insolvenzverfahren ohne zusätzliche Bemühungen durchläuft. Das Besondere ist nicht das Verfahren selbst, sondern die Erlangung der umfassenden Restschuldbefreiung trotz festgestellter Forderungen aus unerlaubter Handlung.

Immer wieder gibt es Schuldner, die sich lange noch irgendwie „über Wasser halten“ und dabei aber Forderungen bei Sozialversicherungsträgern, aus Unterhalt oder auch gegenüber dem Finanzamt aufbauen, die als Forderungen aus unerlaubter Handlung zu qualifizieren sind (§ 302 InsO). Für diese Forderungen kann auch bei einem ansonsten reibungslos verlaufenden Insolvenzverfahren keine Restschuldbefreiung erlangt werden.

Für die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Allgemeines
Wesentliche Voraussetzung ist, dass der Schuldner im Rahmen der Vorbereitung des Antrags und der Ausarbeitung des Insolvenzplans einen Überblick über die Anzahl der Gläubiger und die Höhe der Forderungen hat.

2. Besserstellung
Erfolgsbringend für die Umsetzung des Insolvenzplans ist der Gedanke der „Besserstellung“ der Gläubiger. Das bedeutet, dass der Schuldner in der Lage sein muss, einen zusätzlichen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, der den Gläubigern sonst nicht zur Verfügung stünde. Dabei ist die erforderliche Vergleichsrechnung im darstellenden Teil des Insolvenzplans ein wichtiger Part, in der die wirtschaftliche Stellung der Gläubiger im Regelverfahren und im Insolvenzplan gegenübergestellt wird. Gläubiger werden dem Plan nur zustimmen, wenn eine Besserstellung durch den Insolvenzplan im Vergleich zum Regelverfahren nachgewiesen werden kann. Dies gilt umso mehr bei Gläubigern mit Forderungen aus einer unerlaubten Handlung.

3. Bestandteile des Insolvenzplans
Der Insolvenzplan muss einen darstellenden und einen gestaltenden Teil enthalten (§ 219 Satz 1 InsO). Im darstellenden Teil des Insolvenzplans wird beschrieben, welche Maßnahmen nach der Eröffnung des Verfahrens getroffen worden sind oder noch getroffen werden, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen. Außerdem sollen alle sonstigen Angaben zu den Grundlagen und Auswirkungen des Planes enthalten sein, damit die Gläubiger alle Informationen haben, die für die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind. Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans (§ 221 InsO) wird dargestellt, inwiefern die Rechtsstellung der einzelnen Beteiligten durch den Plan geändert werden soll. Bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan sind Gläubigergruppen zu bilden, soweit Gläubigerinnen und Gläubiger mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind.

Die Wahrscheinlichkeit einer Zustimmung zum Insolvenzplan kann dadurch erhöht werden, dass die Gläubiger in Gruppen eingeteilt werden und diese jeweils gesondert in ihren Gruppen über den Plan abstimmen. Dadurch können bekannte „obstruktive“ Gläubiger gemeinsam mit anderen, mehrheitlich, dem Plan zustimmenden Gläubigern in einer Gruppe sein, sodass diese überstimmt werden.

4. Abstimmung
Jede Gruppe der stimmberechtigten Gläubiger stimmt gesondert über den Insolvenzplan ab. Zur Annahme des Planes ist es gem. § 244 Abs. 1 InsO erforderlich, dass in jeder Gruppe die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger dem Plan zustimmt und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger beträgt, sogenannte Kopf- und Summenmehrheit.

5. Wirkungen
Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Plans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein. Hierdurch konnte sich der Schuldner von Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen befreien. Diese Möglichkeit wurde bereits vom BGH bestätigt.

Rechtsanwaltin Sarah Müller
Insolvenzverwalterin

Wie läuft ein Insolvenzverfahren ab

Feb 7, 2022   //   by tkorn   //   Insolvenzrecht  //  No Comments

Für Insolvenzverwalter, Sachbearbeiter und institutionelle Gläubiger ist der Ablauf eines Insolvenzverfahrens und die verschiedenen Abschnitte täglich Brot. Für andere Gläubiger und auch die Insolvenzschuldner selbst ist es oft das erste Mal, dass sie mit diesem Verfahren in Berührung kommen.

Der folgende Beitrag soll daher einen groben Überblick über den regelmäßigen Ablauf eines Insolvenzverfahrens einer natürlichen Person darstellen. Ausdrücklich nicht mitumfasst sind sogenannte Verbraucherinsolvenzen oder Insolvenzen über Kapitalgesellschaften.

Das Insolvenzverfahren besteht im Wesentlichen aus drei Teilen, im Insolvenzeröffnungsverfahren, dem Insolvenzverfahren und dem Restschuldbefreiungsverfahren (Wohlverhaltensperiode).

1. Insolvenzeröffnungsverfahren

Das Insolvenzverfahren beginnt mit dem Eingang eines Insolvenzantrages beim zuständigen Amtsgericht. Ein solcher Antrag kann vom Schuldner oder auch einem Gläubiger gestellt werden. Es gibt keine zwingenden Formvorschriften für die Stellung eines solchen Antrages, die Amtsgerichte bieten aber für den Eigenantrag Formulare und Merkblätter an.

Das Gericht überprüft dann summarisch, ob es sich um einen zulässigen Antrag handelt. Gesetzliche Gründe für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind für die natürlichen Personen der Eintritt der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsunfähig ist eine natürliche Person nach § 17 InsO, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.

Ist dies der Fall, wird das Gericht einen Gutachter beauftragen. Dieser hat festzustellen, ob tatsächlich (drohende) Zahlungsunfähigkeit vorliegt und ob die Kosten für ein Insolvenzverfahren gedeckt sind. Diese Kostendeckung ist entweder gegeben, wenn ein Verfahrenskostenstundungsantrag gestellt wurde und diesem statt zu geben ist oder aus einem möglicherweise noch laufenden Geschäftsbetrieb genug Einnahmen generiert werden können, um die Kosten zu decken.

Der Gutachter versucht bei einem Unternehmen mit laufendem Geschäftsbetrieb sehr zeitnah das Unternehmen zu kontaktieren und die notwendigen Maßnahmen zur Fortführung des Betriebes zu veranlassen. In einem solchen Fall wird regelmäßig auch die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Häufig handelt es sich um eine sogenannte schwache vorläufige Insolvenzverwaltung, dies bedeutet, dass der Unternehmer selbst noch Verantwortlicher und Vertreter des Unternehmens ist Vermögensverfügungen aber nur noch mit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

Bereits in dieser Phase des Verfahrens werden Sanierungschancen geprüft, hierbei werden insbesondere die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld oder die Sicherstellung der Lieferfähigkeit angeschoben.

Natürliche Personen haben zu beachten, dass Anträge auf Restschuldbefreiung nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich sind.

2. Eröffnetes Insolvenzverfahren

Liegen die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vor, wird das Insolvenzverfahren durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts eröffnet.

Mit Eröffnung ist der Insolvenzverwalter uneingeschränkt zuständig. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das gesamte Vermögen des Insolvenzschuldners, dies beinhaltet sämtliche Rechte und Vertragsverhältnisse, geht auf den Insolvenzverwalter über.

Zeitnah, spätestens drei Monate nach dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens findet eine erste Gläubigerversammlung statt. In dieser Versammlung erläutert der Insolvenzverwalter in den bisherigen Gang und die Prognose für die Fortführung. Im weiteren Verfahrenslauf wird der Insolvenzverwalter versuchen das gesamte Vermögen zu verwerten oder umgangssprachlich zu Geld zu machen. In dieser Phase berichtet der Insolvenzverwalter regelmäßig, meist im Abstand von sechs Monaten über den Fortgang des Verfahrens.

Mit Abschluss des Verfahrens wird noch mal eine endgültige Schlussrechnung und ein Schlussbericht bei Gericht eingereicht und (hoffentlich) eine Quote an die Insolvenzgläubiger ausgezahlt. Häufig dauert ein solches Insolvenzverfahren mehrere Jahre und endet mit einem Aufhebungsbeschluss.

3. Restschuldbefreiungsverfahren (Wohlverhaltensperiode)

Bei natürlichen Personen ist das gerichtliche Verfahren mit dem Aufhebungsbeschluss noch nicht zu Ende, wenn ein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt wurde. Jetzt schließt sich die sogenannte Wohlverhaltensperiode an. Die Restschuldbefreiung wird erteilt, wenn seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens drei Jahre vergangen sind und in dieser Zeit allen Verpflichtungen nachgekommen wurde. Die Verpflichtung teilt den Schuldnern der Insolvenzverwalter mit. In dieser Phase ist das Amt des Insolvenzverwalters bereits beendet er wird nunmehr als Treuhänder bezeichnet.

In diesem Zeitraum hat der Insolvenzschuldner unter anderem folgende Pflichten:

  1. Der Schuldner muss eine angemessene Erwerbstätigkeit ausüben bzw. sich darum bemühen; zumutbare Tätigkeiten darf er nicht ablehnen.
  2. Der Schuldner muss den pfändbaren Teil seines Einkommens an den Treuhänder abzuführen.
  3. Der Schuldner muss dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder jeden Wechsel der Wohnanschrift unverzüglich mitteilen.
  4. Der Schuldner muss Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zur Hälfte an den Treuhänder herausgeben.

Alle Beschlüsse in Insolvenzverfahren werden unter www.insolvenzbekanntmachungen.de veröffentlicht.

Rechtsanwältin Sarah Müller
Insolvenzverwalterin

Entschädigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers wegen Verletzung der Meldepflicht freier Arbeitsplätze

Dez 13, 2021   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht  //  No Comments

Leitsatz

Der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, begründet regelmäßig die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der/die erfolglose schwerbehinderte Bewerber/in im Stellenbesetzungsverfahren wegen der Schwerbehinderung nicht berücksichtigt und damit wegen der Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Zu diesen Vorschriften gehört § 165 Satz 1 SGB IX, wonach die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze melden. Um dieser Bestimmung zu genügen, reicht allein die Veröffentlichung des Stellenangebots über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit nicht aus.

Sachverhalt

Im November 2017 veröffentlichte der beklagte Landkreis über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit ein Stellenangebot für eine/n „Amtsleiter/in Rechts- und Kommunalamt (Jurist/in)“ ab 01.02.2018.

Der mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger bewarb sich im November 2017 unter Angabe seiner Schwerbehinderung ohne Erfolg auf die ausgeschriebene Stelle. Zu einem Vorstellungsgespräch wurde er nicht eingeladen. Mit Schreiben vom 11. April 2018 wurde ihm mitgeteilt, dass sich der beklagte Landkreis für einen anderen Bewerber entschieden habe.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger gegenüber dem beklagten Landkreis einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Entscheidung

Das BAG gab dem Kläger Recht: Der beklagte Landkreis hatte es entgegen § 165 Satz 1 SGB IX unterlassen, den ausgeschriebenen, mit schwerbehinderten Menschen besetzbaren Arbeitsplatz der zuständigen Agentur für Arbeit zu melden. Die Veröffentlichung des Stellenangebots über die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit stellt keine Meldung iSv. § 165 Satz 1 SGB IX dar. Der Umstand der unterlassenen Meldung begründet die Vermutung, dass der Kläger im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen der Schwerbehinderung nicht berücksichtigt und damit wegen der Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gem. § 15 AGG. (BAG, Urteil vom 25. November 2021 – 8 AZR 313/20 – Quelle: Pressemitteilungen des Bundesarbeitsgerichts unter www.bundesarbeitsgericht.de).

Praxishinweis

Nachdem es lange ruhig war um das AGG, zeigt diese Entscheidung wieder eine erhebliche Hebelwirkung: Es genügt demnach, dass der Arbeitnehmer darlegt, dass der öffentliche Arbeitgeber Vorschriften, die zum Schutz behinderter Arbeitnehmer eingeführt wurden, verletzt, um die Vermutung für eine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Aus welchen Gründen es dem Arbeitgeber nicht gelang, die Vermutung des § 22 AGG zu entkräften, wird wohl erst die Veröffentlichung des Urteils im Volltext zeigen.

Öffentliche Arbeitgeber sind gut beraten, wenn sie die Agentur für Arbeit frühzeitig über Stellen unterrichten, die extern ausgeschrieben werden sollen. Dabei kann der beabsichtigte Text der Stellenausschreibung zwar verwendet werden. Dieser muss der Agentur aber zunächst nach § 165 SGB IX übermittelt werden. Erst dann darf die offizielle Ausschreibung beginnen.

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über www.au-schein.de

Okt 1, 2021   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht  //  No Comments

In der Praxis werden Unternehmer zunehmend  mit dem Service eines Hamburger Start-ups konfrontiert, der „Online-Kranschreibungen“ per WhatsApp ohne vorherige Untersuchung ermöglicht.

Das Angebot des Hamburger Unternehmens bietet Arbeitnehmern an, aus vorgegebenen Erkältungssymptomen die bestehenden Beschwerden auszuwählen und die erwartete Krankheitsdauer anzugeben. Nachdem die Patientendaten per WhatsApp übermittelt wurden, erhält der Arbeitnehmer die AU-Bescheinigung zunächst digital ebenfalls per WhatsApp, aber auch im Original per Post zugesandt. Auffällig ist häufig die erheebliche Ortsverschiedenheit des behandelnden Arztes und dessen Fachgebiet.

Tatsächlich betreibt  das Hamburger start-up www.au-schein.de (jetzt wohl als Reaktion auf die Unterlassungsverfügung des OLG Hamburg : www.drAnsay.com) ein in einer rechtlichen Grauzone ein wahrscheinlich rechtswidriges Geschäftsmodell. Das BAG hat bereits 1976 entschieden (Urteil v. 11. August 1976 – 5 AZR 422/75), dass beim Fehlen einer vorherigen Untersuchung  die Bescheinigung allein die Arbeitsunfähigkeit nicht beweisen kann, stattdessen müsse der Arbeitnehmer diesen Beweis mittels anderer Beweismittel erbringen. In dem streitigen Fall wurde eine Bescheinigung ausgestellt, obwohl lediglich die Ehefrau des Arbeitnehmers diesen telefonisch bei dem behandelnden Arzt krankmeldete.

Das LG Hamburg hat in einem aktuellen Urteil vom 3. September 2019 (406 HKO 56/19, bestätigt durch OLG Hamburg, Urteil vom 05.11.2020 – 5 U 175/19) grundsätzliche Zweifel an dem Geschäftsmodell des Hamburger Start-ups geäußert und mehrere Verstöße gegen medizin- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften festgestellt. Das Konzept wird so auch aus einer anderen Perspektive in Frage gestellt und die vorstehende Argumentation auch im Hinblick auf den Beweiswert der AU-Bescheinigung bestätigt.

Interessant ist in diesem Zusammenhang der Verweis des Gerichts auf die notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste – diese erfordere grundsätzlich einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patient. Ohne diesen persönlichen Kontakt könne kein Arzt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm selbst vermuteten oder behaupteten Krankheit leide. Auch könne nichts anderes für vergleichsweise leichte Erkrankungen wie Erkältungen gelten, weil die ärztliche Krankschreibung regelmäßig auch Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei. Auch die für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wichtige Schwere der Erkrankung könne ohne unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht zuverlässig eingeschätzt werden.

Die vorgelegte AU-Bescheinigung hat daher keinen bzw. nur einen geringen Beweiswert. Der Arbeitgeber kann daher alternativ

  • das Entgelt für den genannten Zeitraum vorläufig sperren, da kein Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit besteht (dann müßte der Arbeitnehmer seine AU gerichtsfest beweisen, was ihm mangels Untersuchung kaum gelingen wird)
  • ggfs. wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit kündigen (wenn  belastbare Anhaltspunkte für eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit vorliegen, was aber schon die Nutzung von au-schein.de häufig impliziert)

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Betriebsrätemodernisierungsgesetz seit 18.06.2021 in Kraft

Okt 1, 2021   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht, Arbeitsrecht  //  No Comments

Mit Wirkung zum 18.06.2021 ist relativ geräuschlos das Betriebsrätemodernisierungsgesetz in Kraft getreten. Die wichtigsten Änderungen für die Praxis dürften sein:

  • 87 I Nr. 14 BetrVG: explizites erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird“; der BR ist jetzt zwingend zu beteiligen, wenn der Arbeitgeber im Betrieb mobile Arbeit, z.B. Home Office, einführen will. Kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des „Ob“ der Einführung, nur hinsichtlich der Ausgestaltung!
  • § 30, 33, 34 BetrVG: Möglichkeit mittels Video- oder Telefonkonferenz durchgeführter BR-Sitzung und Beschlussfassung wird gesetzlich geregelt; die Präsenzsitzung soll weiter vorrangig genutzt werden. Die Entscheidung obliegt allein beim BR! Der Arbeitgeber darf keine online-Sitzung (z.B. aus Kostengründen) verlangen.
  • § 76 III 4, 77 II 3, 112 I 1 BetrVG: Möglichkeit, Einigungsstellenspruch, Betriebsvereinbarung und Interessenausgleich und Sozialplan in elektronischer Form niederzulegen.
  • 15 KSchG, § 103 BetrVG: Ausweitung des Kündigungsschutzes für die Initiatoren von Betriebsratswahlen; unter anderem ist jetzt gesetzlich geregelt, dass Arbeitgeber vor der außerordentlichen Kündigung von Wahlbewerbern und Wahlvorstandsmitgliedern im betriebsratslosen Betrieb die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen müssen.
  • § 7, 14, 14a BetrVG: Erleichterungen der BR-Wahl durch Herabsetzung des Mindestalters für das aktive Wahlrecht auf 16 Jahre, Verringerung der erforderlichen Stützunterschriften, Erweiterung des vereinfachten Wahlverfahrens auf Betriebe mit bis zu 100 AN.
  • § 80 III, 90 I Nr. 3, 95 IIa BetrVG: Mitwirkungsrechte des BR, wenn der Arbeitgeber im Betrieb Künstliche Intelligenz einsetzen will.
  • 8 SGB VII: Unfallversicherungsschutz für Arbeit im Home Office

Praxistipp

Die Änderungen im BetrVG greifen im Wesentlichen die bereits gelebte Praxis auf, reagieren aber auch auf die Erfordernisse, die sich durch die Pandemie ergeben haben. Unter anderem wurde der Unfallversicherungsschutz jetzt auf die Arbeit im Home Office ausgeweitet. Die Mitbestimmung des BR bei mobiler Arbeit wurde jetzt festgeschrieben, bislang ergab sich diese nur in bestimmten Bereichen aus dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes. Im Bereich digitaler BR-Arbeit ist der Gesetzgeber noch zurückhaltend: Vorrang soll nach wie vor die Präsenzsitzung des BR haben, andernfalls sind Regelungen in der BR-Geschäftsordnung erforderlich. Im Übrigen soll durch die Erhöhung des Kündigungsschutzes und die Erleichterung der Wahlvorschriften wohl der Tendenz zu immer weniger Betrieben mit Betriebsrat Einhalt geboten werden. Es bleibt abzuwarten, ob der gesetzgeberische Wille Wirkung zeitigt und tatsächlich mehr Betriebsräte gegründet werden!

Rechtsanwältin Dr. Ute Schmidt
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht
Maître en Droit

Die Schufa darf Daten eines Insolvenzschuldners nicht länger verwerten als sie im „Insolvenzbekanntmachungsportal“ veröffentlicht sein dürfen

Jul 30, 2021   //   by tkorn   //   Insolvenzrecht  //  No Comments

Die Schufa darf Daten eines Insolvenzschuldners nicht länger verwerten als sie im „Insolvenzbekanntmachungsportal“ veröffentlicht sein dürfen,

teilt das OLG Schleswig mit einer Pressemitteilung am 05.07.2021 mit.

Ein Insolvenzschuldner hat einen Löschungsanspruch gegen die Schufa Holding AG, wenn sie diese Daten aus dem Insolvenzbekanntmachungsportal ohne gesetzliche Grundlage länger speichert und verarbeitet als in der Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet (InsoBekVO) vorgesehen.

Zum Sachverhalt: Über das Vermögen des Klägers wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und schließlich wurde ihm am 11. September 2019 durch das Amtsgericht die Restschuldbefreiung erteilt. Diese Information wurde im amtlichen Internetportal veröffentlicht. Die Schufa kopierte die Daten von dort und pflegte sie in ihren Datenbestand ein, um Vertragspartnern diese Daten bei Auskunftsanfragen zum Kläger mitzuteilen. Der Kläger begehrte die Löschung der Daten von der Schufa, da die Verarbeitung zu erheblichen wirtschaftlichen und finanziellen Nachteilen bei ihm führe. Eine uneingeschränkte Teilhabe am Wirtschaftsleben sei ihm nicht möglich. Er könne aufgrund des Eintrags kein Darlehen aufnehmen, keinen Mietkauf tätigen und keine Wohnung anmieten. Derzeit könne er nicht einmal ein Bankkonto eröffnen. Die Schufa wies die Ansprüche des Klägers zurück und verwies darauf, dass sie die Daten entsprechend der Verhaltensregeln des Verbandes „Die Wirtschaftsauskunfteien e.V.“ erst drei Jahre nach Speicherung lösche. Die Daten seien bonitätsrelevante Informationen und daher für die Vertragspartner der Schufa von berechtigtem Interesse. Das Landgericht Kiel hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers vor dem 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hatte Erfolg.

Aus den Gründen: Der Kläger kann von der Schufa die Löschung der Daten sechs Monate nach Rechtskraft der Entscheidung des Amtsgerichts über die Restschuldbefreiung verlangen. Nach Ablauf dieser Frist steht die weitere Verarbeitung durch die Schufa im Widerspruch zu § 3 Abs. 2 InsoBekVO und ist daher nicht mehr rechtmäßig im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. f) Datenschutz-Grundverordnung. Werden die Daten des Klägers unrechtmäßig verarbeitet, kann er die Löschung dieser Information nach Art. 17 Abs. 1 lit. d) Datenschutz-Grundverordnung von der Schufa verlangen und hat einen Anspruch auf künftige Unterlassung dieser Datenverarbeitung.

Die Schufa kann sich nicht darauf berufen, dass die Datenverarbeitung rechtmäßig sei, da sie ihren oder den berechtigten Interessen von Dritten diene. Ein Interesse kann nur dann berechtigt sein, wenn es nicht im Widerspruch zur Rechtsordnung oder den Grundsätzen von Treu und Glauben steht. Die Verarbeitung durch die Schufa steht aber nach Ablauf der gesetzlichen Löschungsfrist im Widerspruch zur gesetzlichen Wertung von § 3 Abs. 2 InsoBekVO, wonach die Information zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung nur sechs Monate im Internetportal zu veröffentlichen ist. Die Verarbeitung und Weitergabe dieser Information an eine breite Öffentlichkeit durch die Beklagte kommt einer Veröffentlichung im Internet gleich und ist daher nach Ablauf der gesetzlichen Löschungsfrist zu unterlassen.

Die Schufa kann sich nicht auf die Verhaltensregeln des Verbandes der Wirtschaftsauskunfteien berufen. Diese Verhaltensregeln entfalten keine Rechtswirkung zulasten des Klägers und stehen im Widerspruch zur gesetzlichen Wertung.

(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2. Juli 2021, Az. 17 U 15/21, Revision ist zugelassen)

Praxishinweis

Sollte das mitgeteilte Urteil Bestand haben, hat dies erhebliche Auswirkungen für die Insolvenzschuldner. Bisher blieb der Eintrag über das Insolvenzverfahren 3 Jahre ab dem Ende des Jahres, in dem die Restschuldbefreiung erteilt wurde, bestehen. Der Insolvenzschuldner wurde also durch dieses Negativmerkmal deutlich länger, als vom Gesetzgeber intendiert, auf seine Insolvenz beschränkt. Der gesetzgeberische Wille sieht die Möglichkeit eines Neuanfangs nach rechtskräftiger Erteilung des Restschuldbefreiung vor. Diese Möglichkeit besteht deutlich realistischer, wenn die Einschränkungen durch einen negativen Schufa-Eintrag zeitlich angemessen beschränkt sind.

Datenschutz – Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers

Jun 22, 2021   //   by tkorn   //   Arbeitsrecht  //  No Comments

Der Datenschutz erlangt im Arbeitsverhältnis eine immer größere Bedeutung und muss zwingend vom Arbeitgeber berücksichtigt werden. In der Praxis spielte bisher der Auskunftsanspruch des Arbeitnehmer nach § 15 DAGVO nur eine untergeordnete Rolle:

Art. 15. Auskunftsrecht der betroffenen Person

(1) Die betroffene Person hat das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten und auf folgende Informationen:
a) die Verarbeitungszwecke;
b) die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden;
c) die Empfänger oder Kategorien von Empfängern (…);
d)(…) die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden (…)

(3) Der Verantwortliche stellt eine Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, zur Verfügung. (…)

Hinsichtlich dieses Auskunftsanspruchs ist die Rechtslage leider unübersichtlich bzw. bis heute ungeklärt (vgl. Lembke: Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch im Anstellungsverhältnis- in: NJW 2020, 1841)

Das LAG Baden-Württemberg hatte in einer aufsehenerregenden Entscheidung vom 20.12.2018 zu 17 Sa 11/18 (die Parteien stritten in diesem Verfahren unter anderem über die Wirksamkeit von Kündigungen, die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte und ein Einsichtsrecht des Klägers in das bei der Beklagten vorhandene Hinweisgebersystem) dem auf Art. 15 I DS-GVO gestützten Begehren des Klägers überraschend stattgegeben und den Arbeitgeber mit Verweis auf den Wortlaut der Bestimmung zur Auskunft verpflichtet.

In der Revisionsinstanz haben die Parteien sich nach der Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Termin am 02.09.2020 (Az. 5 AZR 66/19) verglichen, sodass die Rechtslage nicht geklärt ist.
Anknüpfend an diese Entscheidung häufen sich jetzt aber Auskunftsbegehren von Arbeitnehmern, die einen erheblichen Bearbeitungsaufwand mit sich bringen und bei denen ungeklärt ist, in welchem Umfang welche Daten weitergegeben werden müssen. Bei solchen Auskunftsbegehren sollte zwingend der Datenschutzbeauftragte eingebunden werden, da fast immer eine Kollision mit anderen Schutzrechten (berechtigte Interessen und Daten Dritter, Geschäftsgeheimnisse etc.) besteht. Unabhängig davon sollten Daten so verarbeitet werden, dass die Auskunft erteilt werden kann. Eine nachträgliche Aufarbeitung und Sortierung ist häufig schwierig und aufwendig.

Rechtsanwalt Dr. Thilo H. Korn LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

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